Как правильно оформить куплю-продажу бизнеса: рекомендации корпоративного юриста и основные "подводные камни" в сделках

[BOOX]

В сети довольно много статей посвящено вопросам купли-продажи бизнеса.

Однако я понимаю, что предприниматели всё ещё нередко "плавают" даже в базовых вопросах, касающихся этой сферы. В этой публикации я хочу отметить корпоративно-правовые плюсы и минусы 2 основных способов купли-продажи бизнеса и обозначить основные риски, характерные для такого рода сделок.

1. Способы купли-продажи бизнеса​

Существует 2 способа оформить куплю-продажу бизнеса:

1 способ: приобретение 100% доли в уставном капитале компании, на которую оформлен бизнес (то есть приобретение компании);

2 способ: перевод бизнес-активов с компании-продавца на компанию-покупателя (без приобретения самой компании).

У каждого из способов есть свои плюсы и минусы.

В первом случае покупателю не нужно создавать новое юридическое лицо, переоформлять сотрудников, переводить бизнес-активы, перезаключать с договоры с контрагентами и так далее. Зато с покупкой компании покупатель приобретает и всю её историю, которая может таить в себе моменты как положительные (лицензии, положительную тендерную, банковскую, рыночную репутацию), так и отрицательные (долги, штрафы, юридические конфликты).

Покупку компании можно оформить с помощью одного договора — договора купли-продажи доли в уставном капитале компании (поскольку абсолютное большинство компаний в России существует в форме ООО, то имеем здесь ввиду этот вид юридического лица).

Если в компании несколько владельцев долей (учредителей), то технически оформить выкуп всех долей также можно с помощью одного договора. Хотя, здесь многое зависит от нотариуса, который будет оформлять сделку (договор купли-продажи доли в обязательном порядке оформляется у нотариуса). Какие-то нотариусы могут оформить один договор на все доли, какие-то будут настаивать на оформлении отдельного договора с каждым продавцом доли, но это сильно не усложнит процедуру.

При покупке компании покупателю необходимо провести проверку на предмет наличия в сделке юридических рисков более тщательно, нежели в случае с приобретением активов. На профессиональном языке эта процедура называется due diligence (проявление должной осмотрительности). Об этом я более подробно расскажу во втором разделе статьи.

Первый способ купли-продажи бизнеса применим только тогда, когда бизнес оформлен на компанию (юридическое лицо). Если же продавец вёл бизнес в качестве ИП (индивидуального предпринимателя), то первый способ неприменим и нужно сразу переходить ко второму.

Второй способ покупки бизнеса реализуется так, что покупатель переводит активы приобретаемого бизнеса на своё юридическое лицо или на себя как на индивидуального предпринимателя. В этом случае большая часть рисков, связанных с возможным негативным прошлым компании продавца, снимается. Зато возникает необходимость обеспечить грамотный перевод бизнес-активов и сотрудников на новое юридическое лицо, переоформление договоров с контрагентами и так далее.

Приобретение бизнес-активов без приобретения компании, как правило, влечёт гораздо больше бумажной волокиты. При этом due diligence делать также необходимо для выявления, как минимум, наличия у компании-продавца правомочий на владение и распоряжение бизнес-активами. Конечно, объём работы по проведению due diligence в данном случае чаще всего бывает меньше по сравнению со случаем покупки самой компании.

2. «Подводные камни» покупки бизнеса и способы защиты​

Как я отмечал ранее, при покупке компании покупатель принимает на себя как положительные, так и отрицательные аспекты истории этой компании. Поэтому для полной оценки рисков покупателю необходимо провести тщательную предварительную проверку компании (due diligence).

В рамках due diligence проверяются:

• документы, подтверждающие наличие у компании прав на бизнес-активы согласно перечню бизнес-активов;
• бухгалтерские, банковские документы и налоговая отчётность;
• корпоративные документы (устав, протоколы общего собрания участников, приказы, распоряжения и т.д.);
• сведения о кредиторской и дебиторской задолженностях, списки кредиторов и должников;
• и так далее.

Заверения об обстоятельствах (гарантии). Не всегда в рамках проверки компании можно выявить все риски. Есть риски скрытые, которые ещё не дали о себе знать. Чтобы грамотно их «отработать», нужно использовать заверения об обстоятельствах (гарантии) — специальный инструмент защиты интересов стороны сделки, предусмотренный

Для просмотра ссылки необходимо нажать Вход или Регистрация

Гражданского кодекса РФ.

В рамках заверений об обстоятельствах (гарантий) обычно прописывается, что продавец гарантирует, что компания не имеет долгов и оснований для их возникновения, не имеет каких-либо притязаний третьих лиц и оснований для их возникновения (которые могут быть оценены в ту или иную денежную сумму), отсутствуют допущенные компанией и её представителями нарушения требований законодательства и так далее.

Заверения об обстоятельствах активно используются не только при покупке компании, но и при покупке бизнес-активов (без приобретения самой компании).

Например, порой очень нелегко определить правильно ли были переданы права на интеллектуальную собственность (дизайн, программное обеспечение, контент и так далее). "Принадлежит подпись в договоре автору (прежнему правообладателю)?", "имел ли он право распоряжаться правами?" - ответы на эти вопросы не всегда можно получить оперативно. Для защиты интересов покупателя в таких ситуациях также используются заверения об обстоятельствах (гарантии).

В случае нарушения заверений (гарантий) покупатель может потребовать от продавца возмещения убытков или уплаты неустойки, а также расторгнуть договор купли-продажи и потребовать возврата уплаченных денег.

Заверения (гарантии) также полезно использовать при подтверждении продавцом экономических показателей бизнеса. Однако это не всегда может сработать, ведь часто экономические показатели бизнеса зависят от принимаемых менеджментом решений. Смена менеджмента, естественно, может сказаться на экономических показателях. Однако в каких-то ситуациях гарантии могут сработать, к примеру, если речь идёт о таких «стабильных» параметрах, как показатели производственной мощности оборудования, единовременная (нормативная) пропускная способность объектов и так далее.

Полномочия продавца. К «подводным камням» в сделке купли-продажи бизнеса также можно отнести вопросы о полномочиях продавца.

Например, генеральный директор компании, подписывающий договор купли-продажи бизнес-активов может действовать без необходимого для этого решения общего собрания участников компании. Часто для таких сделок нужно согласие даже самых «незначительных» миноритариев. Если сделка купли-продажи оформлена в нарушение таких правил, она может быть признана недействительной, что, конечно же, не на руку покупателю.

Чтобы избежать подобных рисков покупателю нужно внимательно изучить устав компании, заключенные ранее участниками корпоративные договоры и потребовать представления документов, позволяющих провести отчуждение бизнес-активов (протокол общего собрания участников компании об одобрении сделки). По результатам изучения указанных документов покупатель должен определить наличие у генерального директора компании полномочий на продажу бизнес-активов.

Нередко продажа бизнес-активов является крупной сделкой для компании и в отношении неё действуют соответствующие положения устава компании и нормы

Для просмотра ссылки необходимо нажать Вход или Регистрация

.

Если же бизнес покупается через приобретение самой компании (100 % долей уставного капитала), то здесь также следует обратить внимание на то, могут ли владельцы компании свободно распоряжаться своей долей. Так, доля в компании может входить в общую собственность супругов (тогда нужно получать нотариально заверенное согласие супруга на отчуждение доли). На продажу доли может быть наложен запрет в корпоративном договоре

Не менее важно при оформлении сделки купли-продажи бизнеса учесть все необходимые бизнес-активы. Вполне очевидно, что выпадение из бизнеса хотя бы одного значимого актива может повлечь если не гибель, то значительный спад. К примеру, можно приобрести домен, программное обеспечение, товарный знак, но не приобрести клиентскую базу. При определённых обстоятельствах это может оказаться критичным фактором.

Данная статья не содержит исчерпывающий материал по всем вопросам купли-продажи бизнеса (в частности, не рассматриваются налоговые аспекты). Её целью является предоставление базовой информации, позволяющей оценить целесообразность того или иного способа покупки-продажи бизнеса и выявить основные риски, характерные для такого рода сделок.

Для просмотра ссылки необходимо нажать Вход или Регистрация

 

[BOOX]

В этой статье я хочу более детально разобрать особенности того и другого способа купли-продажи бизнеса.

Какой способ купли-продажи бизнеса предпочтительнее?​

Моё мнение: первый способ — купля-продажа бизнеса как компании (посредством продажи 100 процентов доли в уставном капитале/акций компании).

Как минимум, куплю-продажу бизнеса как компании проще оформить в связи с не очень большим количеством законодательных требований и относительной простотой процедуры смены владельцев компании.

Если говорить про куплю-продажу бизнеса как имущества (имущественного комплекса), то здесь в дело вступают нормы

Для просмотра ссылки необходимо нажать Вход или Регистрация

. Продажу бизнеса посредством продажи только имущества законодатель именует продажей предприятия (имущественного комплекса) и в отношении такой сделки устанавливает особый порядок оформления и исполнения.
Итак, рассмотрим конкретные особенности каждого из указанных способов продажи бизнеса.

В статье под компанией будет пониматься ООО, ибо подавляющее большинство компаний в российской юрисдикции инкорпорированы именно в данной организационно-правовой форме. Под продажей компании будет пониматься продажа доли/долей в уставном капитале ООО, в совокупном размере составляющей/составляющих 100 процентов.

​

Особенности и различия продажи бизнеса как компании и как имущественного комплекса:​

1. Какова форма договора купли-продажи бизнеса как компании и договора купли-продажи как предприятия (имущественного комплекса)? С какого момента право собственности на бизнес переходит к покупателю?

Договор купли-продажи предприятия (имущественного комплекса) заключается в простой письменной форме и в обязательном порядке подлежит государственной регистрации в Росреестре (ЕГРН). Договор купли-продажи предприятия считается заключенным с момента такой регистрации. Право собственности на предприятие переходит к покупателю с момента

Для просмотра ссылки необходимо нажать Вход или Регистрация

этого права в Росреестре.

Договор купли-продажи компании (купли-продажи доли/долей в уставном капитале ООО в размере 100 процентов) заключается в письменной нотариальной форме (удостоверяется нотариусом), на его основе формируется заявление по форме Р13014, которое представляется в ФНС для внесения соответствующих изменений в единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) о смене участников (владельцев) компании. Право собственности на компанию, а точнее - право собственности на долю в уставном капитале компании (ООО), переходит к покупателю с момента внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛ.

2. Как определяется предмет договора купли-продажи бизнеса как компании и предмет договора купли-продажи как предприятия (имущественного комплекса)?

В соответствии со ст. 561 Гражданского кодекса РФ состав и стоимость продаваемого предприятия (имущественного комплекса) определяются в договоре купли-продажи на основе полной инвентаризации предприятия, проводимой в соответствии с правилами, установленными

Для просмотра ссылки необходимо нажать Вход или Регистрация

.

До подписания договора купли-продажи предприятия должны быть составлены и рассмотрены сторонами: акт инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия, а также перечень всех долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия, с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований.

Как видим, предмет договора купли-продажи бизнеса как имущественного комплекса и способ его формирования императивно и детально определён законодательством. В случае невыполнения указанных требований стороны несут соответствующие юридические риски, связанные с (не)легитимностью сделки купли-продажи бизнеса как предприятия (имущественного комплекса).

Предметом же договора купли-продажи бизнеса как компании (ООО) является доля/доли в уставном капитале ООО, в совокупном размере составляющая/составляющие 100 процентов.

Составление/предоставление акта инвентаризации и(или) заключения аудитора и(или) перечня всех долгов (обязательств) компании с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований — не является с точки зрения законодательства обязательным при оформлении договора купли-продажи компании, однако составление/представление любого из (либо всех) указанных документов может быть определено сторонами сделки как необходимость (в таком случае составление и предоставление указанных документов будет обязательным).

Бухгалтерский баланс же на практике представляется всегда (это, так сказать, база), однако в случае его внезапного отсутствия сторонам ничто не мешает заключить и исполнить договор купли-продажи компании (единственное, в договоре нужно будет сделать оговорку, что покупатель согласен с отсутствием указанного документа, не считает его необходимым для целей заключения и исполнения сделки, получил всю информацию, необходимую для полной и адекватной оценки приобретаемой компании, etc.).

3. Уведомление кредиторов при продаже бизнеса как компании и при продаже бизнеса как имущественного комплекса

В соответствии со ст. 562 Гражданского кодекса РФ кредиторы по обязательствам, включенным в состав продаваемого предприятия (имущественного комплекса), должны быть до его передачи покупателю письменно уведомлены о его продаже одной из сторон договора купли-продажи предприятия.

Кредитор, который письменно не сообщил продавцу или покупателю о своем согласии на перевод долга, вправе в течение трёх месяцев со дня получения уведомления о продаже предприятия потребовать либо прекращения или досрочного исполнения обязательства и возмещения продавцом причиненных этим убытков, либо признания договора купли-продажи предприятия недействительным полностью или в соответствующей части. Кредитор, который не был уведомлен о продаже предприятия может предъявить иск в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о передаче предприятия продавцом покупателю.

Как видим, законодательство устанавливает довольно жёсткие императивные требования к порядку уведомления кредиторов продаваемого предприятия (имущественного комплекса).

В случае же продажи бизнеса как компании (ООО), стороны сделки не обязаны уведомлять о сделке кредиторов бизнеса — императивных/законодательных требований на этот счёт нет. Логику законодателя здесь понять можно — по сути, при продаже бизнеса как компании (ООО) строго формально сам собственник бизнеса не меняется — им как была, так и остаётся компания (ООО), меняется только собственник (участник/акционер) 100-процентной доли в уставном капитале компании.

При продаже бизнеса как компании для кредиторов бизнеса (компании) фигура должника не меняется — должником, как и прежде, является компания. Поэтому в этом случае законодательных требований по уведомлению кредиторов бизнеса о сделке купли-продажи бизнеса не имеется. Что, в принципе, в ещё большей степени упрощает сделку продажу бизнеса как компании по сравнению со сделкой продажи бизнеса как имущественного комплекса.

4. Как осуществляется передача бизнеса при продаже бизнеса как компании и как имущественного комплекса?

В соответствии со ст. 563 Гражданского кодекса РФ передача предприятия (имущественного комплекса) продавцом покупателю осуществляется по передаточному акту, в котором указываются данные о составе предприятия и об уведомлении кредиторов о продаже предприятия, а также сведения о выявленных недостатках переданного имущества и перечень имущества, обязанности по передаче которого не исполнены продавцом ввиду его утраты.

Предприятие считается переданным покупателю со дня подписания передаточного акта обеими сторонами (с этого момента на покупателя переходит риск случайной гибели или случайного повреждения имущества, переданного в составе предприятия).

Как видим, закон прямо предписывает сторонам сделки составлять передаточный акт, по которому имущественный комплекс передаётся от покупателя к продавцу. Не стоит путать передачу имущества и переход права собственности на имущество — это разные юридические факты, влекущие несколько различные юридические последствия.

В случае с продажей бизнеса как компании (ООО) передаточный акт составлять не обязательно, более того, достаточно заключения договора купли-продажи и указания в нём порядка передачи соответствующей информации, документации, имущества компании (бизнеса). В случае несоблюдения продавцом тех или иных обязательств, покупатель может быть вправе потребовать от продавца возмещения убытков, уплаты неустойки и(или) соразмерного уменьшения цены бизнеса.

5. Каковы последствия продажи бизнеса (компании/предприятия) с недостатками?

Что касается последствий передачи продавцом покупателю бизнеса с недостатками, то в случае с продажей предприятия по общему правилу покупатель вправе требовать: соответствующего уменьшения покупной цены бизнеса, доукомплектования имущества (в случае его нехватки), либо расторжения договора купли-продажи в судебном порядке (и возврата уплаченной денежной суммы) в случае существенности недостатков, в результате которых бизнес невозможно использовать по назначению/определённым договором целям.

В случае продажи бизнеса с недостатками (если бизнес продаётся как компания), в принципе, покупатель также может рассчитывать на указанные в предыдущем абзаце меры защиты, однако при условии, что в договоре купли-продажи компании (доли в ООО) прямо и чётко предусмотрено, что договорная цена компании (цена доли в уставном капитале компании) определена на основе приведённого продавцом перечня имущества компании, основывается на сведениях об имуществе компании, которые прямо приведены в договоре купли-продажи (вместе с перечнем соответствующего имущества) и что в случае недостоверности таких сведений/недостатка имущества, покупатель вправе применить любые из ранее указанных мер защиты своих прав.

6. Корпоративные особенности сделок купли-продажи бизнеса как компании и как предприятия (имущественного комплекса)

Как в случае продажи бизнеса как компании, так и в случае продажи бизнеса как предприятия (имущественного комплекса), покупателю необходимо внимательно изучить корпоративную документацию компании — в первую очередь устав компании, затем приказы/протоколы/решения коллегиальных органов управления и т.д.

Необходимо проверить, имеются ли полномочия на сделку у подписанта (в случае продажи бизнеса как имущественного комплекса — руководителя компании или его представителя; в случае продажи бизнеса как компании — участника/участников компании или его/их представителей), имеются ли необходимые корпоративные и иные разрешения/одобрения/согласия на сделку, не содержатся ли какие-либо запреты на заключение и исполнение сделки в уставе компании и иных важных корпоративных документах (например, корпоративных договорах).

Корпоративной особенностью продажи бизнеса как имущественного комплекса является то, что продавцом бизнеса выступает компания (не говорим про индивидуальных предпринимателей, поскольку этот кейс гораздо проще) и сделка по продаже имущественного комплекса почти всегда будет для неё крупной сделкой, поэтому для чистоты сделки будет нужно одобрение уполномоченного органа управления на такую сделку.

Корпоративной особенностью продажи бизнеса как компании является то, что продавцом бизнеса фактически являются участники (акционеры) компании и для чистоты сделки продавцы не должны иметь ограничений/запретов на продажу своих долей (заблаговременно устранить такие запреты/ограничения), а также должны быть соблюдены корпоративные процедуры, в том числе процедуры, связанные с преимущественным правом покупки долей другими участниками/самой компанией. Не стоит забывать и о нотариальном согласии супруга/супруги каждого участника компании, продающего свою долю в компании.

Так или иначе, при каждом способе продажи бизнеса имеются свои корпоративные особенности и сложности, которые необходимо учитывать и разрешать при подготовке, заключении и исполнении сделки.

7. Иные особенности купли-продажи бизнеса как компании и как предприятия (имущественного комплекса)

В соответствии со ст. 559 Гражданского кодекса РФ исключительные права на средства индивидуализации предприятия, продукции, работ или услуг продавца (коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания), а также принадлежащие ему на основании лицензионных договоров права использования таких средств индивидуализации переходят к покупателю, если иное не предусмотрено договором. Указанные активы по умолчанию являются частью предприятия (имущественного комплекса).

Однако права продавца бизнеса (предприятия), полученные им на основании разрешения (лицензии) на занятие соответствующей деятельностью, не подлежат передаче покупателю предприятия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Передача покупателю в составе предприятия обязательств, исполнение которых покупателем невозможно при отсутствии у него такого разрешения (лицензии), не освобождает продавца от соответствующих обязательств перед кредиторами. За неисполнение таких обязательств продавец и покупатель несут перед кредиторами солидарную ответственность.

Что касается купли-продажи бизнеса как компании, то как интеллектуальная собственность, так и лицензии (разрешения на занятие соответствующими видами деятельности) фактически переходят во владение покупателя, а юридически остаются закреплёнными за тем же субъектом, что и раньше — за компанией, ведь, повторюсь, при продаже бизнеса как компании собственник бизнеса (компания) не меняется, меняются владельцы (акционеры/участники) собственника бизнеса — компании.

Таким образом, приобретение бизнеса как компании выгодно, как минимум, ещё и с точки зрения «автоматического» перехода к покупателю всех ранее приобретённых продавцом лицензий/разрешений.

Для просмотра ссылки необходимо нажать Вход или Регистрация